A insegurança do Fisco e do contribuinte

Levantamentos realizados pelo Banco Mundial apontam o Brasil como um dos países onde as empresas mais despendem tempo com o cumprimento das obrigações tributárias. Este país, todavia, tem estado na vanguarda da utilização das novas tecnologias de informação e comunicação, o que certamente mitiga sobremaneira aquela responsabilidade empresarial, ainda que se admita uma grande diversidade de espécies tributárias, alíquotas e obrigações acessórias.


Como esclarecer esse aparente paradoxo? No meu entender, a explicação passa por uma singular combinação entre o excessivo regramento constitucional da matéria tributária e a complexidade e instabilidade das normas. Esse quadro estimula fortemente o planejamento tributário e a criatividade visando ao litígio judicial, o que demanda muito tempo e dinheiro para o contribuinte. Neste contexto, o Fisco também é vítima, pois é incapaz de prever o passado, como na bem-humorada qualificação aplicada à União Soviética, nos tempos da guerra fria.

Não vejo como reduzir o excesso de disciplinamento tributário na Carta Magna. Jamais um parlamentar se notabilizou por oferecer emendas supressivas no texto constitucional. Ao contrário, todos querem a paternidade por normas que o ampliem. Deter novas iniciativas constitucionais em matéria tributária pode ser qualificado como um milagre político, pois as ameaças para ampliação de imunidades e privilégios tributários percorrem permanentemente todos os gabinetes parlamentares.

Essa exagerada presença tributária no texto constitucional explica os intermináveis caminhos das demandas judiciais relacionadas com este tema. Há uma profusão de exemplos que atestam essa hipótese.

O que ocorreu em relação ao crédito-prêmio do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e ao aproveitamento dos créditos de produtos isentos ou tributados com alíquota zero do IPI é simplesmente inimaginável. O Fisco, acertadamente, jamais reconheceu a procedência desses direitos creditórios. Não foi assim, entretanto, que entenderam juízes e tribunais.

Essas decisões erráticas geraram expectativas de direitos e de negócios, por parte dos contribuintes. Ao mesmo tempo, tornaram precária a capacidade de programar os gastos públicos, ante a incerteza das receitas. As consequências financeiras desse imbróglio, para o Fisco e para o contribuinte, ainda não foram devidamente apuradas. São, entretanto, significativas, qualquer que seja o critério de avaliação.

O cerne da questão consiste na existência de um processo judicial inevitavelmente moroso, por força da superabundância dos recursos processuais e pelo controle difuso de constitucionalidade. Não se consegue aquilatar com precisão o custo dessa morosidade, tanto para o contribuinte quanto para o Fisco. A verdade é que o crédito tributário se torna obscuro para ambas as partes.

Já não se pode, pois, abdicar da necessidade de proceder-se à regulamentação do artigo 146-A da Constituição, que reconhece a existência de desequilíbrios concorrenciais associados à legislação tributária. Esse disciplinamento ainda carece de maior debate em fóruns tributários, o que não significa dizer que possa ser postergado.

Outras questões tributárias ameaçam criar novas expectativas de consequências imprevisíveis. Na agenda dos assuntos em exame no Judiciário, ganham destaque a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, a substituição tributária e a guerra fiscal do ICMS. São todos temas controversos, com enormes repercussões financeiras.

Em outro plano, a imputação de responsabilidade por infrações fiscais há muito ingressou no território da abusividade. Administradores e sócios, com muita frequência, são surpreendidos com processos de execução fiscal, dos quais jamais foram notificados e nos quais jamais tiverem a oportunidade de se defender, em flagrante desrespeito ao devido processo legal - direito fundamental consagrado na Constituição brasileira e de todos os países civilizados.

Resta evidente que o atual modelo não é eficaz, além de implicar insegurança jurídica tanto para o Fisco quanto para o contribuinte. Penso que o artigo 146-A da Constituição possa iluminar uma solução que aponte na direção da certeza ou ao menos de uma incerteza razoável para os negócios privados e para as contas públicas. Como está é ruim para todos.

A instabilidade das normas remete à possibilidade de, a qualquer tempo, observadas restrições ditadas por inconsistentes regras de anterioridade, o Fisco estabelecer novas obrigações tributárias, principais e acessórias. Essa liberalidade estimula o ativismo fiscal e confere caráter ornamental à peça orçamentária encaminhada às Casas Legislativas. A solução desse problema reclama a introdução de restrição constitucional que limite a exigência de obrigações tributárias àquelas que tenham sido instituídas ou majoradas até junho do exercício anterior. Simples assim, estaríamos, ao menos no campo da estabilidade normativa, diante de uma revolução tributária.